【内容摘要】 表面上看，刑事合规激励和避免刑罚水波效应是企业缓起诉制度兴盛的根基。实际上，企业刑事责任体系失衡才是导致企业缓起诉制度勃兴的真正原因。企业缓起诉制度实质上被定位为平衡企业刑事责任的主要工具。企业缓起诉的制度设计和运行模式导致企业罪责平衡机制存在不确定性、企业出罪功能被滥用、控辩协商程序产生异变，因此，其应被合理地限制使用。组织责任论下企业罪责体系更为均衡，企业刑事责任的认定标准与程序更加科学，诉讼程序的分流效能更强。组织责任论应作为平衡企业刑事责任的主要工具。但实体法上企业罪责体系的僵化仍需企业缓起诉制度予以灵活化解，企业缓起诉制度可作为平衡企业刑事责任的辅助工具。企业缓起诉制度的引入应以“合理限制”为中心，具体应从以下三个维度展开：以组织责任论为中心构建企业法定不起诉制度；以刑罚积极一般预防为中心构建企业附条件不起诉制度；以重大公共利益考量为中心构建企业特殊不起诉制度。
一、问题的引出
二、企业缓起诉制度功能定位探析
三、企业缓起诉制度作为平衡企业刑事责任主要工具所引发的问题
四、企业缓起诉制度功能定位的理性转变
五、企业缓起诉制度有限引入的具体方案
问题的引出
近年来，与刑事合规有关的热点新闻频繁见诸报端，由此掀起国内学者对于刑事合规理论的研究热潮，而加强民营企业保护的现实需求又将实务界与学术界的目光聚焦在与刑事合规密切相关的企业缓起诉制度之上。国内检察机关已开始借鉴相应的研究成果，启动了刑事合规不起诉制度的试点工作。总体上来看，学术界和实务界对于应当引入企业缓起诉制度已形成共识。其实，国内学者关于企业缓起诉制度的研究早已有之，然早期研究主要以介绍企业缓起诉制度的具体运用以及实践价值为主。晚近以来，学者们基于国内刑事司法的现实需求，进一步剖析了企业缓起诉的制度背景和具体功能，并提出了相应的引入方案。理论上，对此项制度的研究路径大致可分为两类：一是以刑法学者为代表，从企业刑事归责模式的宏观视角出发，分析企业缓起诉制度本土化构建的意义，进而提出对企业缓起诉制度进行有限借鉴的中国方案；二是以刑事诉讼法学者为代表，从企业缓起诉制度的自身激励价值与内在特征等角度出发，依托于我国现有的认罪认罚制度与不起诉制度，提出了借鉴改良的本土模式。
企业缓起诉制度本身具有避免刑罚水波效应和刑事合规激励等外在功能，但上述功能并非此项制度的内在职能。实际上，平衡企业刑事责任才是域外企业缓起诉制度的深层定位。
(一)外在功能：刑事合规激励和避免刑罚水波效应
企业缓起诉制度被国内学者所推崇的首要原因是该制度具有刑事合规激励功能。刑事合规激励以协商治理为政策依据，以激励理论为逻辑起点。协商治理是指国家赋予被监管企业一定的治理权，从而打破企业和国家在企业犯罪治理方面的对立关系，提升企业自治的积极性以预防企业犯罪的发生，最终转嫁国家的追诉成本，减少企业犯罪的发生。激励理论最初由英国学者詹姆斯·米尔利斯和美国学者威廉·维克里提出，主要分析委托代理关系中委托方如何在信息不对称的条件下，通过实施有效的激励方案激励代理人按照委托人的意愿行动。激励理论所包含的有效信息原则要求委托方在给予代理方激励的时候，应选取有效信息作为指标以准确实现激励目标。刑事合规便是国家在企业犯罪治理问题中选取的有效信息——国家对建立刑事合规的企业以量刑/免诉激励来促进企业构建合规体系，最终分担国家的犯罪治理责任。换言之，企业缓起诉制度正是通过给予企业免予起诉的激励，来监督和促进企业进行合规建设，进而推动协商治理理念的运行。
除此之外，企业缓起诉制度还被认为能克服刑事追诉的负外部效应。安达信事件所引发的水波效应被认为是企业缓起诉制度被大量启用的肇因。此事件导致美国司法部于2003年启用了新的企业犯罪诉讼策略，检察官可以在不危及企业生存且在公众不知情的情况下追查和惩治企业犯罪。企业可以通过同意与政府合作、支付巨额罚款，并进行自我改革、构建企业合规计划的方式，获得司法部提供的“有条件的不起诉承诺”。也就是说，“起诉法人相当于判其死刑”的观念促成了企业缓起诉制度的兴盛，企业缓起诉制度的价值就在于其可以有效避免刑罚的水波效应。
不可否认，企业缓起诉制度具有刑事合规激励和避免刑罚水波效应的制度功能。但是，制度自身所具有的功能与制度的功能定位不同，功能定位是制度设计和运行的原点，指的是一项制度在制度环境中所预设的职能定位，而制度的自身功能是指事物所能发挥出的有利作用，其不一定是制度的功能定位。比如，刑事合规激励虽是企业缓起诉制度的外在功能，却并非该制度的深层定位。从时间顺序来看，刑事合规激励并非企业缓起诉制度从“例外”变成“原则”的原因。2002年发生的安达信事件是企业缓起诉制度勃兴的转折点，但是，纽约州南区检察官于1994年10月对保诚公司作出缓起诉决定时，刑事合规已经成为企业缓起诉的主要原因。从统计数据看，刑事合规激励也并非企业缓起诉构建的首要目的。有学者统计刑事合规计划与企业缓起诉协议和不起诉协议的关系得出，2005年和2006年，仅有接近50%的暂缓起诉协议和不起诉协议包含合规改革。此外，避免刑罚水波效应也并非企业缓起诉制度的根本定位。首先，“起诉法人相当于判其死刑”的观念无法得到科学验证。恰恰相反，有学者对被起诉定罪的100家公司进行调查后发现，这些公司绝大多数都没有因被定罪而倒闭，其中，个别公司退出商业经营活动的行为也不是因被定罪。其次，从企业缓起诉的考量标准来看，负外部效应并非决定企业缓起诉的唯一标准，追诉机关还需要考量企业的犯罪罪行、犯罪前后的行为、企业合规计划的适当性等因素。总之，企业缓起诉并非以避免刑罚的水波效应为中心来构建标准。
（二)深层定位：平衡企业刑事责任的主要工具
其实，域外国家开始启用企业缓起诉协议的深层目的是给予企业适当的出罪路径，以实现企业刑事责任的相对平衡——免于起诉的同时对企业仍进行处罚。风险刑法的扩张导致企业极易触犯刑事法律，而在奉行替代责任理论的国家，企业的法定出罪事由难觅，一旦其被立案追诉，就意味着将被定罪处罚。刑法过度宽泛以及企业严格责任所带来的不正义在个案的放大效应下为人们所察觉，司法进而作出相应的调整以纠正原有刑事责任体系对于公平正义的偏离。
1. “定罪易”与“出罪难”导致企业刑事责任体系失衡
为了打击企业犯罪，美国政府一直在加大对于企业犯罪的治理力度。从19世纪70年代开始，企业丑闻的频繁爆发促使美国执法官员追查更多的企业犯罪案件，国会也在反垄断、环境、采购欺诈等领域更新了联邦公司责任法案。此后，在刑事追诉政策上，1999年颁布的霍尔德备忘录解决了企业刑事追诉标准不清的问题， 强调检察机关决定是否起诉企业的八项要素。这实质上是为了加大检察机关对于企业犯罪的打击力度。与此相对应的是，在企业刑事归责体系上，美国采用替代责任理论。该理论认为企业的人格是一种法律拟制，其意志和行为经由自然人来实现。企业对于员工在职期间为企业谋求利益而进行的犯罪，应负有不可辩驳的责任，这无疑加大了企业的刑事责任。这就导致，在美国司法实践中，“由于职工违法进而对单位定罪的要求较为简单，联邦检察官可以轻易的证明企业应当承担刑事责任，造成企业很容易被起诉定罪”。
而在安达信事件之前，企业缓起诉并未成为常设性的制度，法律上不存在企业可以进行无罪抗辩的理由。涉嫌犯罪的企业仅能依据《组织体量刑指南》的规定，根据合规情况获得量刑减免。这对于企业来说无疑是不公平的。在企业犯罪治理日趋严格的背景下，出罪路径的缺失会导致企业刑事责任体系失衡。首先，替代责任理论所奉行的“仆人犯罪，主人受过”的理念，本身就违反了近代刑法所主张的责任原则。企业在尽到合理控制和预防职员犯罪行为的义务时，仍要受到追诉，必然产生刑罚的不公正。其次，企业因一项罪名而错失重大利益时，对企业定罪处罚虽未违反法律，但从罪责刑相适应的角度来看，对企业定罪处罚与企业实际受到的损失之间不成比例——企业被起诉或定罪时经常伴随着有关资格的吊销以及“负面宣传”的影响，这些附带效应对于企业的伤害有时比罚款更为严重。特别是在企业被定罪将引发重大社会问题时，对企业定罪将产生“双输”局面，不利于经济发展和社会进步，这本质上也属于定罪不当。最后，对于涉嫌轻罪的企业，一律依法定罪处罚，既不符合刑法谦抑性的品格，又违反现有的“轻罪不诉”的司法潮流。
2. 刑事罪责体系失衡引发安达信事件的偶然性爆发
从表面上看，安达信事件产生的水波效应引发美国司法部的变革，但是，深入剖析后会发现美国企业刑事责任体系失衡才是引发制度变革的深层原因。在安达信事件中，人们之所以对于美国司法部进行猛烈的批判，原因主要有二：一是安达信公司涉嫌的罪名是妨害司法罪，被判处的罚金是50万美金，与此形成强烈反差的是，该公司被定罪后要面临极其高额的民事赔偿，最终直接破产。与安达信公司涉嫌的罪名相比，该公司实际上所遭受的处罚过于严厉。二是安达信公司的破产形成了灾难性的后果，在金融危机的背景下，这种后果又被持续放大。这让人们意识到：“打击法人犯罪具有严重的水漾效应，而且仅仅起诉行为就足以使一个业务遍及全球的跨国公司一夜之间面临关门倒闭之厄运。”其实，这两项原因背后的核心症结是企业刑事责任体系的失衡问题。从个案的视角来观察，对安达信定罪直接导致该企业的死亡，相当于判处其死刑，这违背了罪责刑相适应的原则。从宏观上来看，对安达信定罪没有产生正向的经济效益，这也是属于企业刑事责任体系失衡的一种表现。
然而，需要承认的是，安达信事件的发生具有偶然性。定罪虽会对企业经营造成影响，但定罪与企业破产之间并没有必然的因果关系。根据调查数据显示，从2001年到2010年，没有一家美国上市公司因为被定罪而破产。在安达信事件中，负面宣传(adverse publicity) 也是对该企业造成严重伤害的主要原因，特别是对于这种严重依赖商业名誉的企业。也就是说，过度夸大定罪与负外部效应之间的联系导致学界对于企业缓起诉制度功能定位产生误解。安达信事件作为偶然事件单点式的爆发直接促进了美国司法部的改革，但是，美国司法部的改革举措并非仅仅解决了安达信事件中所暴露的问题。实际上，从19世纪90年代始,美国学者就对替代责任理论不当扩大企业刑事责任的弊端进行了批判。替代责任理论属于自然进路的单位责任论，无法考量企业的独立性，此种模式过于严苛，需要相应的机制予以责任平衡。安达信事件的爆发正好给司法部提供了改革的契机，企业缓起诉制度由此开始被广泛适用。
3.企业缓起诉制度首要解决的是企业“出罪难”问题
企业刑事责任不平衡的关键症结在于对企业定罪存在不公平的现象，因此，给予涉嫌犯罪的企业合适的出罪路径,是平衡企业刑事责任的有效办法。一般来说,出罪的方式主要有两种：一是通过实体法的规定与相关解释来提供无罪抗辩事由；二是通过赋予检察机关一定的自由裁量权来实现程序出罪。然而,在企业法人需对职员违法行为负无过错责任的司法先例前，以“合理注意义务”进行无罪抗辩的企业出罪路径无法被美国的司法所接受。企业缓起诉制度作为既存的程序性出罪方式自然成为美国司法实践的现实选择——企业缓起诉协议中对企业处以高额罚金，同时要求企业进行整改以达到最终不起诉的标准，以实现定罪与处罚的合理分离。企业缓起诉制度可以部分化解替代责任制下企业刑事责任不公正的一系列问题。公共利益衡量与刑罚积极的一般预防理论正好为企业出罪提供了理论支撑。
从企业缓起诉制度实际所承担的实际职能来看，此项制度的定位就是平衡企业刑事责任的主要工具。首先,从企业缓起诉的判断标准来看，企业的罪行相对较轻、认罪态度较好、合规计划有效构建等都是企业缓起诉的考量标准。企业缓起诉制度理论上可以给予犯罪企业多样化的出罪理由。其中，合规计划的重要性逐年攀升，这其实就是给予没有主观恶意的企业以出罪的路径,以实现罪责平衡。其次，从企业缓起诉制度的全球化推广来看，该制度主要用以平衡企业的刑事责任。以加拿大为例，该国的企业缓起诉制度并不重点考量犯罪行为前后企业的合规情况,建立或完善合规计划以及独立监督员都不是缓起诉协议的必要内容。加拿大企业缓起诉给予企业出罪的路径，充当了企业刑事责任的平衡机制。在大陆法系国家中，法国是第一个引入企业缓起诉制度的，这与法国认定企业刑事责任所采用的“同一视理论”之间不无联系。法国检察官办公室与汇丰银行瑞士分行达成的第一份缓起诉协议中，并没有要求银行改善合规计划。主要原因在于汇丰银行此前几年已经就合规计划做了足够的努力。从结果上看，企业缓起诉制度为构建刑事合规的企业提供了合理的程序出罪路径，以实现罪责平衡。但是，需要承认的是，企业缓起诉制度并未全面解决刑事责任不平衡的问题，尽到合理注意义务的企业仍会被要求缴纳罚金。其实，域外各国也已经逐渐意识到企业严格责任制所带来的问题，并开始采用各种途径来平衡企业刑事责任。以英国为例，其在反腐败领域确立了严格责任下的免罪规则，以避免严格责任所带来的诸多问题。2010年通过的《反贿赂法》确立了商业组织贿赂犯罪的严格责任制度，同时规定预防商业贿赂的“充分程序”可以成为“无罪抗辩事由”。然而，遗憾的是，英国对于“同一视理论”的突破仅限于上述立法情形。因受限于先前的司法判例，英国只能借鉴美国的企业缓起诉制度，并将其作为企业出罪的重要工具。
企业缓起诉制度作为平衡企业刑事责任主要工具所引发的问题
企业缓起诉制度能有效缓解企业的刑事风险压力，平衡企业的刑事责任。但企业缓起诉的制度设计和运行模式导致企业罪责平衡机制存在不确定性，刑事政策对于企业出罪的影响较大，控辩协商失衡导致企业缓起诉制度出现异化。
(一)多重衡量标准导致企业罪责平衡机制存在不确定性
建立企业缓起诉制度的域外国家根据自身的司法特点，详细规定了企业缓起诉的判断标准。比如，美国2003年的《汤普森备忘录》对《霍尔德备忘录》的考量标准稍作修改后，确立了美国企业缓起诉的九项考量标准。在英国企业缓起诉程序中的公共利益检测阶段，检察官除了需要考量起诉对公共利益的负面影响之外，还需要考量企业先前类似行为的处罚情况、罪名情况、刑事合规情况、事后补救情况等。总体上来看，域外国家企业缓起诉程序的考量标准主要包括以下内容：一是公共利益衡量；二是罪名及罪行程度衡量；三是刑事合规构建情况的衡量；四是企业事后补救情况衡量。复杂而繁多的评价标准导致企业缓起诉制度存在不确定性。
条件优势是程序的基本活动形式，它意味着决定需要按照“如果甲，那么乙”的思维形态进行。企业缓起诉制度所构建的衡量标准不符合条件优势原则所要求的基本形态。多重衡量标准造成了制度固有的不确定性。以英国的劳斯莱斯缓起诉案件为例，在该案件发生前，布莱恩·勒韦森爵士(Sir Brian Leveson)在渣打银行案件中确立了“自述的及时性”判断标准——“自我报告的及时性是正义所要求的利益的核心”。然而，在劳斯莱斯行贿案件中，劳斯莱斯公司不仅没有主动报告，甚至试图掩盖罪行。为了对劳斯莱斯公司适用缓起诉，布莱恩·勒韦森爵士又创设出了一个例外，他以该公司放弃特免权并配合调查为理由，批准了该企业的缓起诉协议。劳斯莱斯案件可以说明企业缓起诉制度所固有的不确定性，其所带来的后果是恶劣的。这导致企业在面对不可预测的刑罚时，会存在侥幸和投机心理。刑罚的威慑力也会因此而降低。同时，企业缓起诉制度的不确定性还使企业无法判断自身是否遭受了程序不正义或实质不公正的对待，降低了其维权和自我救济的可能性。
(二)公共利益衡量引发企业缓起诉制度出罪功能的滥用
检察机关追诉企业是为了保护公共安全、经济秩序等公共利益，但是，过于严厉的打击企业犯罪则有可能损害社会安全和经济秩序本身。而实用主义和经验主义的做法是，尽可能多满足一些利益，同时使牺牲和摩擦降低到最小限度。公共利益衡量是决定企业适用缓起诉的理论工具，美国《霍尔德备忘录》的总则条款中强调了公共利益在企业起诉决定中的重要作用。英国《缓起诉协议实践准则》规定了企业缓起诉的双重阶梯标准，即“完全守则检验”与“公共利益保护”标准，只有达到上述要求的企业，检察官才可以作出缓起诉决定。澳大利亚、新加坡等国家也都在企业缓起诉制度中强调了公共利益的重要性。然而，公共利益保护容易成为刑事政策干预司法的借口，以帮助企业逃脱罪责。以汇丰案件为例，美国政府于2012年12月11日起诉该银行，并在当天与其签署了缓起诉协议，起诉暂缓五年。汇丰银行的犯罪行为被认为是对美国国家安全的严重威胁，因此公众强烈呼吁起诉该银行，然而，美国司法部考虑到起诉给银行带来的负外部效应，以及来自英国政府的强大政治压力，最终与汇丰银行达成缓起诉协议。总之，公共利益保护的理念虽具有一定的积极意义,但是也容易成为国家为企业开脱罪责的工具。考虑到公共利益考量的独有特性，对其适用时应对适用范围与适用程序作出严格的限制。
(三)协商程序中控辩失衡致使企业缓起诉制度发生异变
作为纠纷解决型政府代表的美国，在近些年的刑事司法中表现出更多能动主义色彩，对于刑事案件所涉及的问题也越来越多地从国家司法利益的角度出发去解决，企业缓起诉制度便是司法能动主义下的回应型选择。企业缓起诉制度虽与常规的控辩协商在程序上有所不同，但该制度仍未脱离控辩协商的本质——控辩双方具有自治权，可以进行一定的协商，法官一般不加以干预。纠纷解决型司法程序所信奉的自由放任主义赋予控辩协商程序以极强的可变通性，检察机关可以根据案件的具体情况和辩方的态度等对案件进行自由裁量，最终决定是否提起诉讼。协商程序虽有诸多优点，但也存在固有的结构性风险——代表国家权力的控诉方处于优势地位，因而，有能力和动力压制辩护方。尤其是在企业缓起诉程序中，控诉方掌握了企业出罪与否的最终决定权，占据了协商程序的绝对主导地位。在控诉方的强大压力下，绝大多数企业会选择充分合作——宁愿接受检方提供的不合理条件也不愿被定罪。这就导致企业缓起诉协议中经常出现非理性的现象。比如，2003年12月联邦检察官和纽约赛马协会(NYRA)的暂缓起诉协议要求赛马设施运营商在其场馆安装自动售货机。而企业被要求放弃律师特免权则更能说明企业缓起诉程序所存在的控辩失衡问题。
此外，企业缓起诉制度具有的克服诉讼障碍、减轻办案压力的功能优势会导致检察机关不断依赖此项制度处理犯罪案件，形成一种制度黏性——一旦企业符合缓起诉的标准，控诉方因自身的惰性，便会主动选择适用企业缓起诉制度来处理案件，以减轻自身的办案压力与成本。以英国为例，数据显示，在确立企业缓起诉制度前，追诉一件严重企业犯罪的成本是160万英镑，平均持续约8年时间。传统的办案模式耗时耗力，这就导致检察机关对于企业缓起诉制度的钟爱，而企业缓起诉制度也因此具有了一定的制度扩张性。在美国司法实践中，企业缓起诉制度已经成为白领犯罪治理的支柱。2015年7月美国司法部的一份报告显示，联邦对白领犯罪的起诉达到了二十年来的最低点。企业缓起诉制度的过度适用将对原有的企业定罪体系产生冲击，证据不足的企业犯罪案件也会被处罚这无疑将造成司法的不公。
上述分析说明，企业缓起诉制度除具有平衡企业刑事责任的机能之外，还具有刑事合规激励、保护公共利益、节约诉讼成本等制度优势，因而，具有一定的借鉴意义。但是，其具有的不稳定性、易受影响性和扩张性等风险，以及存在的成本高昂、彻底合作等内在特征，又决定了对此项制度的使用应加以合理限制。具体到我国的司法现实，现有的企业追责体系存在“人为制造”或“放纵”企业犯罪的缺陷，而现有的不起诉制度无法起到平衡企业刑事责任的作用。我国刑法能推导出单位责任是组织体的自身责任，具备确立组织责任论的理论优势。组织责任论可以有效分担企业缓起诉制度所承担的职能，为企业出罪提供实体法上的依据,进而平衡企业的刑事责任。与此同时，企业缓起诉制度被限缩使用后，可定位为平衡企业刑事责任的辅助工具，以同组织责任论形成功能互补。
(一)组织体责任论应作为平衡企业刑事责任的主要工具
组织体责任模式肇始于美国的司法判例，为了应对企业绝对责任模式产生的弊端，美国联邦法院在依照企业代理人行为判定企业是否构成犯罪后，将企业预防和纠正违法行为的措施作为量刑的重要依据。由此萌发了企业可以作为理性人的刑法观念。其后，企业特征论发展为企业文化论。企业文化论主张企业组织内存在着固有文化，当该文化促使犯罪发生时，才可将企业职员的犯罪同企业联系起来。黎宏教授在企业文化论的基础上提出了组织体刑事责任论。组织责任论能给予企业合理的出罪路径，可以激励并引导企业构建有效的合规计划，能够承担平衡企业刑事责任的主要任务。相较于替代责任论，组织体责任论在刑事责任平衡方面具有独特的优势。
第一，组织体责任论的罪责体系更为平衡。从传统刑罚教义学的视角看，替代责任论无疑背离了责任主义原则。而组织体责任论以法人的自身责任为视角，强调企业的过错与企业刑事责任之间的因果关系——企业是否要承担刑事责任，取决于企业自身是否存在组织和管理缺陷。它将自然人为了企业利益实施的违背企业宗旨或者业务的犯罪行为排除在企业刑事责任之外。相比较而言,组织责任论的罪责体系更为科学、平衡。我国地方法院以组织责任论为基础做出的“雀巢案”判决,为组织体责任论的推行提供了实践支撑。第二，企业出罪的判定标准更为清晰，激励效果更明显。组织体责任论认为企业承担刑事责任需要经过双重检验：首先，需要判断企业员工的犯罪行为是否是于业务活动中实施的，在客观上是否属于企业的犯罪行为：其次，判断企业员工的行为是否体现了企业的意思，主要的考量标准是企业内部文化。在该标准下，判断企业文化最有效的方式是调查企业的行为、政策和习俗，而非像合规计划似的企业政策清单。这种调查风格避免了评估合规计划机械方法的固有缺点，并允许企业自由地、有效地为自己的行业和商业模式量身定制合规计划，激励效果更为明显。第三，企业刑事责任的判定程序更为科学。在组织体责任论下，控辩双方就企业是否构成犯罪进行直接的对抗,控辩双方地位更平等，程序更科学。第四，组织体责任论的程序分流效能更佳。替代责任论下，检察机关是在审查起诉阶段衡量企业是否符合缓起诉的条件。而在组织责任论下，侦查机关在诉前阶段就可以根据被追查单位的企业文化构建情况判断企业是否构成犯罪，进而将未涉嫌犯罪的企业提前分流出刑事程序。相比较而言，组织责任论能够更好发挥程序分流的功能,减少诉讼资源的浪费。
(二)企业缓起诉制度应作为平衡企业刑事责任的辅助工具
法律的主要作用之一就是调整各种利益的冲突,然而，一项法规可能不足以解决一件已经产生利益冲突的案件。组织体责任论为构建良好企业文化的个体提供了正当的出罪路径，实现了企业责任体系的相对平衡，而企业缓起诉制度所具有的可变通性恰好可以弥补实体法在刑事责任平衡方面的缺陷。法律作为国家与个人之间的契约，具有不完全性，这导致法律不可能将方方面面都考虑到契约之中。“秋菊打官司”和“山杠爷的悲剧”等经典实例的分析表明，法理与情理并非完全契合。组织责任论下的企业具有了人格，对企业定罪必然关系到更多人的利益与情感，国家应当提前构建灵活的刑事责任平衡机制，以克服组织体责任论在企业刑事责任平衡上的僵化。企业缓起诉制度可以避免刑事起诉时“非黑即白”的司法困境——通过赋予检察机关特定的自由裁量权，给予企业改过自新的机会，同时对企业进行处罚。赋予检察机关公诉裁量权是对法定追诉原则和强制起诉的补充。以我国的酌定不起诉制度为例，其本身就有利于回避实体法出罪的困境,是对实体法的重要补充。总而言之，将企业缓起诉制度定位为企业刑事责任平衡的辅助工具，并加以限制使用，既是发展之需亦是现实之求。
具体来说，企业缓起诉制度至少可以发挥下列积极作用：一是对企业定罪将造成不公的情况，可以通过企业缓起诉制度予以灵活调节。特别是对于企业罪行较轻的案件，可以对企业适用缓起诉以贯彻刑法的轻刑化理念与积极一般预防理念。二是对于起诉企业确实会造成重大社会影响的情形，可以基于保护公共利益的理念打破企业罪责体系的僵化，通过缓起诉给予企业纠错的机会。
组织体责任论的引入为企业进行无罪抗辩提供了法定理由，企业缓起诉制度为特殊情形下的企业出罪提供了程序依据。实体与程序的功能互补是企业刑事责任体系平衡的最佳路径。具体到中国刑事诉讼制度的改革，审查起诉阶段是平衡企业刑事责任的最佳场域——检察机关主导刑事责任平衡机制有利于程序分流进而避免对企业造成过度的伤害。此外，企业缓起诉制度的有效借鉴应当以合理限制为中心：组织体责任论的适用减少了我国刑事司法对于企业缓起诉制度的功能需求，这对企业缓起诉制度的适用形成了第一层限制。因企业缓起诉制度多重考量标准存在的不确定性，可将企业缓起诉制度的适用进行分类细化：一是以我国的未成年人附条件不起诉制度为基础，构建以刑罚积极一般预防为中心的企业附条件不起诉制度；二是基于我国的特殊不起诉制度，构建以重大公共利益保护为中心的企业特殊不起诉制度。由此形成对企业缓起诉制度的第二重限制。此外，对于不同类型的企业不起诉制度，还应构建有效的内外审查机制，以达到第三重限制。
(一)企业法定不起诉：以组织责任论为中心
根据企业文化判定企业刑事责任的路径给予企业凭借企业文化进行积极抗辩的法定事由。在证明标准上，检察机关在判定企业员工的行为是否体现了企业的主观意思时，应以企业文化为中心。而判定企业文化的最有效方式是调查企业的政策和行为，其中，企业合规计划的有效性应是考量事项中最为重要的部分。需要注意的是，在考量企业合规计划时，不能严格仅按照考核清单的方式进行，应结合企业的经营目的、经验方针等进行全面、宏观的判断。企业可通过接受合规考察，消除既有商业模式和经营方式中的“犯罪因素”。比如，可结合企业自身的存在形式、决策机构成员的决定乃至单位的政策决定、整体的文化氛围等客观要素，来推断单位是否具备刑法所规定的犯罪主观要素。
在诉讼程序上，侦查机关与检察机关都应给予企业进行积极抗辩的机会。在侦查阶段，侦查机关应着重搜集有关企业文化的相关证据，尽早判定企业是否应当承担刑事责任，对于不具有故意和过失的企业，及时停止侦查。检察机关在指导侦查机关办案时，也应注意引导侦查机关搜集企业无罪的证据。
(二)企业附条件不起诉：以刑罚积极一般预防为中心
原则上，法定不起诉制度可以为尽到合理注意义务的企业提供免罪的路径。但是，司法实践中还会存在对企业定罪将引发刑事责任不平衡的现实问题，比如，企业已经尽到一定注意义务但又无法为自身开脱罪责的情形，或者企业涉嫌轻微犯罪且主观恶性较低的情形等。对于这些问题，我们应在秉持公平正义的前提下，基于贯彻宽严相济的刑事政策与落实诉讼经济的现实需求，发挥检察机关不起诉权的作用，应以刑罚积极一般预防为中心构建企业附条件不起诉制度，将刑罚的目标转向未来,强调以刑罚来确认与强化公民或企业对于规范的忠诚，应针对犯罪情节轻、可改造性高、主观恶性小的企业，给予企业缓起诉的机会，以实现刑事责任的相对平衡，促进企业正向改造，节约诉讼资源。而对于罪行严重的企业，需严格执行刑法的规定。
构建企业附条件不起诉时，应当考量“自然人”与 “企业”的异同，以实现责任平衡。从不起诉制度的发展来看，我国的未成年人附条件不起诉是对原有酌定不起诉的有限突破，酌定不起诉确立在前，贯彻“微罪不诉”的诉讼理念，而未成年附条件不起诉制度构建在后，是基于“帮助未成年人改过自新”的特殊预防理念构建的制度。我国未成年人附条件不起诉仅适用于可能被判处一年以下有期徒刑的未成年人，对符合条件的未成年人设置考验期与考验条件，待所附条件达成时，由检察机关最终作出不起诉的决定。现有的未成年人附条件不起诉存在适用范围过窄、适用条件过严等问题。对此，陈光中教授就曾建议对于可能判处三年以下有期徒刑、管制、拘役的案件，可适用附条件不起诉。笔者赞同此种观点。现代刑罚的理念已经转变，提倡从事后的惩戒转向事前的预防。扩大附条件不起诉的适用范围是世界各国的普遍做法。该制度本身具有节约诉讼成本以及促进犯罪人再改造等机能。
关于企业附条件不起诉的适用范围，有学者提出，对可能判处三年以下个人刑罚的企业犯罪案件可以适用缓起诉。而笔者认为，应在扩大自然人不起诉的范围之上，将企业附条件不起诉的范围扩大至可能判处五年以下个人刑罚的企业犯罪案件。原因主要有：一是相较于自然人，企业的可改造性更强。因而，可以适度放宽企业附条件不起诉的范围。刑罚积极一般预防理念是域外企业缓起诉制度的法理根基。企业缓起诉制度通过对企业进行刑事合规改造来预防企业再次犯罪，与此同时，也可通过刑事合规激励企业积极的构建合规体系。与自然人相比，企业可通过构建适当的组织架构和企业文化有效避免企业犯罪行为的发生，具备更强的可改造性。二是我国刑法对单位的刑事处罚中，5年有期徒刑是对单位相关人员进行处罚的轻重分界线。并且，5年有期徒刑作为轻罪与重罪的分界线，也较为符合轻罪应占绝大多数这一应然性和世界性的规律。贸然采用三年以下有期徒刑的标准可能会与我国现有的刑罚体系产生龃龉。三是与域外所奉行的协商性司法不同，我国刑事司法并非解决纠纷型，刑事程序是国家治理犯罪的法律工具，刑罚积极一般预防理论不能打破基本的罪责刑相适应原则与宽严相济的刑事政策。因此，适用企业附条件不起诉不能突破上述轻罪标准。
企业附条件不起诉制度的运行标准具体可分为：一是事前标准。企业附条件不起诉制度是以刑罚积极一般预防理念为中心来构建的，其应着重于企业的守法激励。企业的企业文化构建情形、主观恶意大小以及企业的可改造性是企业附条件不起诉制度适用时需重点考量的对象。对于犯罪意图明显，且完全没有构建守法文化的企业，不能适用此制度；对于认罪态度差、社会危害性高的企业不得适用附条件不起诉；对于没有可改造性的企业，不得适用附条件不起诉。二是事中标准。符合附条件不起诉条件的企业，应当与检察机关签订协议。协议中应包含考验期限、处罚条宽(罚金、办案补偿等)、受害者补偿条款、企业文化构建条款以及与监督有关的条款等。其中，对企业的处罚应体现出一定的惩罚性，可引入域外的罚金标准,以实现罪责刑相适应。而企业文化的构建应以合规计划的真实有效性为核心。三是事后标准。考验期届满后，企业应当构建符合既定标准的企业文化,以保障企业不会再次犯罪。
此外，需要注意的是，企业附条件不诉权的行使应当受到一定的监督与制约。我国现有的不起诉外部监督机制包括：一是公安机关的复议复核机制；二是被害人和被不起诉人的申诉机制；三是被害人的自诉机制。内部监督机制有检察权一体化下的审批机制、检察长与检委会审批机制等。但是，现有的内外监督机制存在刚性不足的问题，鉴于企业附条件不起诉固有的制度风险，在保持原有内外监督机制的基础上，还应当构建刚性监督机制，赋予法院司法审查权。鉴于不起诉协议与认罪认罚具结书类似，属于公法意义上的司法契约，因此,法院应尊重附条件不起诉协议的内容，仅能依据法律的原则与规定对企业附条件不起诉进行审查，享有否定权而不享有变更权。
(三)企业特殊不起诉：以重大公共利益考量为中心
公共利益保护是域外企业缓起诉制度的另一理论面向，这与我国的特殊不起诉制度的理念相契合。这就要求,在引入企业缓起诉制度时，公共利益保护的出罪理念不能逾越特殊不起诉制度的原则与底线。《刑事诉讼法》2018年修订时在第182条第1款增设了特殊不起诉制度，其适用条件有：一是实体要件，犯罪嫌疑人须有重大立功或者案件涉及国家重大利；二是程序要件，须经最高人民检察院核准。特殊不起诉制度的确立意味着我国检察官的起诉裁量权由 “微罪不诉”扩展到 “维护国家利益”。从本质上来看，国家利益亦属于公共利益。基于公共利益保护而给予企业改过自新的机会符合利益衡量原则。但基于企业更强的可改造性以及刑事合规激励的迫切需求，可适当突破现有特殊不起诉的适用条件，设置因重大公共利益对企业附条件不起诉的制度，以合理应对因企业定罪带来恶劣社会影响的特殊情形，平衡对企业定罪带来的公共利益减损。
关于企业特殊不起诉运行标准。首先,其事前标准应以公共利益考量为核心，只有在为了重大公共利益时，检察机关才可以对企业适用缓起诉。涉及重大公共利益的情形应指对省市的经济和社会等产生重大影响的情况。需要注意的是，检察机关应对判处企业刑罚所可能造成的负外部效应进行实质性的审查，以确定对企业定罪是否会造成重大公共利益的损失。其次，企业特殊不起诉的事中标准和事后标准可参照企业附条件不起诉的标准。此外，法律应适当放宽审查程序上的限制，可规定因涉及重大公共利益对企业作出不起诉的决定需经省级人民检察院核准，并向最高人民检察院报备。
张迪，南京大学法学院博士研究生， 原文发表于《财经法学》2021年第5期，第125-138页。本文由管家慧校验，为方便电子阅读，已略去注释与参考文献。
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